– W przypadku stwierdzenia w trakcie kontroli, że umowa nazywana oficjalnie umową o dzieło faktycznie jest umową o pracę, inspektorzy PIP powiadamiają właściwy oddział ZUS oraz urzędy skarbowe. Artykuł 491 Kodeksu Cywilnego mówi: Jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy – mówi Humpty Dumpty, prawnik, przedsiębiorca, bloger, dziennikarz obywatelski. O stosunku do pracy z prawnikiem Humpty Dumptym rozmawia Mirosław Jamro.

Mirosław Jamro: Czym różni się praca na umowę o pracę, umowę o dzieło, umowę zlecenie?
Humpty Dumpty, prawnik: Przyznam, że choć to pytanie należy do kanonu pytań zadawanych studentom na egzaminie, jednak trudno jest wykazać, że akurat ta umowa mieści się w takim to a takim zakresie. Teoretycznie rozróżnienie nie powinno sprawiać kłopotu:

a) umowa o pracę – pracownik musi wykonywać pracę osobiście i wykonywać polecenia pracodawcy. Jest to umowa tzw. starannego działania, co oznacza, że wynagrodzenie nie jest uzależnione dowolnie od wyników pracy. Choć pewne elementy powiązania wyników pracy mogą wystąpić (akord, system premiowania), to jednak nawet w przypadku całkowitej nieprzydatności wykonywanej pracy dla pracobiorcy wynagrodzenie musi być wypłacone. Można powiedzieć tak – ryzyko handlowe obciąża wyłącznie pracodawcę.

b) Umowa zlecenia, bo taka powinna być zachowana kolejność, aby najłatwiej można było wychwycić istniejące różnice, łączy z umową o pracę to, że należy również do umów starannego działania. Wynik, jakikolwiek by był, nie rzutuje na obowiązek zapłaty. Prosty przykład to umowa zawarta z adwokatem. Obowiązek zapłaty umówionego wynagrodzenia pozostaje bez związku z wynikiem postępowania. Ale umowa zlecenia nie musi mieć charakteru odpłatnego! Może być zawarta pod tzw. tytułem dartym, a więc charytatywnie. Ważna uwaga – brak odpłatności za zlecenie nie zwalnia jednak z odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku ewidentnego naruszenia zasad starannego działania!

c) Umowa o dzieło to umowa rezultatu. Przykład: wynająłeś kogoś, aby pomalował ci mieszkanie. Płacisz za to, że mieszkanie jest pomalowane zgodnie z twoim zamówieniem, a nie za to, że się majster starał.:) Umowa o dzieło ma charakter odpłatny. Na marginesie warto zauważyć, że w przypadku otrzymania dzieła „za darmo”, można popaść w konflikt z fiskusem, który wymierzy podatek dochodowy. Bo przecież dzieło ma swoją wartość, a więc nastąpiło przysporzenie!

W praktyce jednak często występują elementy wszystkich stosunków prawnych jednocześnie. Wtedy bierzemy pod uwagę ten stosunek prawny, którego elementy występują najwyraźniej.

MJ: Czy pracobiorca pracujący w oparciu o wyżej wymienione umowy może zlecić pracę osobie trzeciej, nie będącej w bezpośrednim związku z podmiotem gospodarczym?
HD: W przypadku umowy o pracę jest to niedopuszczalne. Przy umowie zlecenia można zlecić, a raczej podzlecić wykonanie innej osobie, o ile rzecz jasna zleceniodawca wyraża na to zgodę. Trzeba jednak pamiętać o jednym – zleceniobiorca (bo tak powinniśmy nazywać „pracobiorcę” w tym konkretnym przypadku) odpowiada za wybraną przez siebie osobę tak samo, jak za siebie.

Wreszcie wykonawca dzieła może, a często i musi, powierzyć wykonanie pewnej części dzieła osobie związanej z nim li tylko umową cywilnoprawną. Takim przypadkiem najbardziej widocznym jest tzw. generalny wykonawca.

MJ: Czy wykonawca umowy o dzieło podlega bezpośrednim poleceniom szefa?
HD: Pytanie dość zabawne, przynajmniej na pierwszy rzut oka. Bo jeśli uznać, że faktycznym wykonawcą dzieła zwanego pomalowanie mieszkania jest pan Władek, którego zatrudnia firma pana Waldka, to niewątpliwie trzeba odpowiedzieć twierdząco. Sądzę jednak, żepytanie dotyczy innej kwestii – czy w trakcie wykonywania dzieła zamawiający może udzielać wskazówek na miejscu.:)

Przyjmujący zamówienie ma daleko posuniętą swobodę w wykonywaniu dzieła. Zamawiający może jednak kontrolować sposób wykonania dzieła, a jeśli okaże się, że będzie wykonane wadliwie lub w sposób sprzeczny z umową, może zażądać zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie terminu, może odstąpić od umowy albo powierzyć dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i odpowiedzialność przyjmującego zamówienie.

MJ: Czy pracodawca zatrudniający pracowników w oparciu o umowy „śmieciowe” a takimi są umowa zlecenie i umowa o dzieło może zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej przez PIP, czy tylko przez Sąd Pracy?
HD: Sąd Pracy nie jest sądem karnym! W skład jego kognicji wchodzą jedynie sprawy z zakresu prawa pracy, a więc nie ma miejsca na prawo karne. Natomiast PIP (Państwowa Inspekcja Pracy) może w zakresie swojej działalności nakładać mandaty karne, a także kierować wnioski do sądu o ukaranie osoby odpowiedzialnej za naruszenie przepisów prawa pracy.

Oczywiste jest, że w przypadku stwierdzenia w trakcie kontroli, że umowa nazywana oficjalnie umową o dzieło faktycznie jest umową o pracę, inspektorzy PIP powiadamiają właściwy oddział ZUS oraz urzędy skarbowe. Nb. taka praktyka zamieniania umów o pracę na umowy o dzieło była silnie rozwinięta na początku lat 2000 wśród firm budowlanych. Osobiście znam przypadek, że na blisko 60 osób zatrudnionych na budowie, faktycznie umowy o pracę posiadały tylko 4 osoby – reszta była na umowie o dzieło. Takie jednak działania przedsiębiorców nie wynikały ze złej woli, ale z konieczności minimalizowania kosztów – umowa o dzieło, jako jedyna, nie wiązała się z koniecznością ponoszenia ciężaru składek na ZUS. Czy pracownik wolałby otrzymywać około 50% wynagrodzenia i mieć świadomość, że za lat 30 będzie to mu wliczone do emerytury? Z drugiej jednak strony takie działania stanowią przestępstwo z art. 219 kodeksu karnego, do którego dochodzi nawet wówczas, gdy dzieje się tak zgodnie z wolą obu stron.

MJ: Umowa o dzieło jest umową rezultatu, wykonawca może sam ustalić miejsce, czas i sposób wykonywania pracy. Czy mając ściśle wyznaczone godziny pracy, bezpośredniego szefa czy nadal można nazwać taki stosunek pracy umową o dzieło, czy jest to już umowa o pracę?
HD: Jeśli praca odbywa się pod nadzorem, to trudno mówić o umowie o dzieło, w takim przypadku można mieć pewność, że ZUS zakwalifikuje taką umowę jako umowę o pracę. W zasadzie nie należy obawiać się kontroli PIP-u w takim przypadku, ale należy się spodziewać kontroli ze strony Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

MJ: Jaka jest procedura powiadomienia o nadużyciach pracodawcy PIP a jaka jest procedura powiadomienia o nadużyciach pracodawcy Sądu Pracy?
HD: Jeszcze raz wyraźnie podkreślam – Sąd Pracy nie jest po to, aby zawiadamiać go o jakichkolwiek nadużyciach wynikłych w związku ze stosunkiem pracy. Natomiast służy, jak każdy sąd cywilny, do rozstrzygania sporów. Co to oznacza w praktyce?

Ano to, że pracownik będzie mógł pozwać swojego pracodawcę o zapłatę brakującej części wynagrodzenia, czy też w ogóle nie wypłaconego. Będzie mógł także wystąpić z pozwem o ustalenie istnienia stosunku pracy. W przypadku takich umów, które faktycznie obciążone są wadą pozorności, założenie pozwu o ustalenie istnienia stosunku pracy powinno być rutynowym działaniem pracowniczym, bez względu na to, jakie kłopoty przyniesie to pracodawcy.

Natomiast powiadomienie PIP ma formę dowolną – może to być ustne zgłoszenie do protokołu (w praktyce jest to nagranie), zawiadomienie pisemne. Nie istnieje żadna wymagana prawem forma. Nie należy bać się zgłoszenia, bo po pierwsze PIP zapewnia zgłaszającemu anonimowość, o ile ja zastrzeże, po drugie zaś – w razie niepotwierdzenia się naszego doniesienia brak konsekwencji. Zaznaczam, że nie mówię o przypadku celowego fałszywego powiadomienia o rzekomych naruszeniach, co czasem się zdarza w ramach nie całkiem uczciwych rozgrywek pomiędzy przedsiębiorcami.

MJ: Czy założenie sprawy w Sądzie Pracy jest płatne czy bezpłatne?
HD: Do 50.000,- zł wartości sporu jest bezpłatne. Powyżej natomiast występuje opłata stosunkowa (5%), nie mniej jednak, niż 30 zł.

MJ: Czy inspektorzy PIP sądu pracy muszą powiadomić pracodawcę o przewidywanej kontroli, czy po prostu przychodzą bez uprzedzenia?
HD: Art. 24. 1. Inspektorzy pracy są uprawnieni do przeprowadzania, bez uprzedzenia i o każdej porze dnia i nocy, kontroli przestrzegania przepisów prawa pracy, w szczególności stanu bezpieczeństwa i higieny pracy oraz kontroli przestrzegania przepisów dotyczących legalności zatrudnienia w zakresie, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 3 i 4.
2. Kontrolę przeprowadza się po okazaniu legitymacji służbowej potwierdzającej tożsamość
i uprawnienia inspektora pracy lub innego upoważnionego pracownika Państwowej Inspekcji Pracy.
3. Kontrolę przedsiębiorcy przeprowadza się po okazaniu legitymacji służbowej i upoważnienia do jej przeprowadzenia.
4. Upoważnienie do przeprowadzania kontroli u przedsiębiorcy powinno zawierać następujące dane:

1) wskazanie podstawy prawnej przeprowadzenia kontroli;
2) oznaczenie organu kontroli;
3) imię i nazwisko, stanowisko służbowe osoby upoważnionej do przeprowadzenia kontroli oraz numer jej legitymacji służbowej;
4) określenie zakresu przedmiotowego kontroli;
5) oznaczenie podmiotu objętego kontrolą;
6) wskazanie daty rozpoczęcia i przewidywanego terminu zakończenia kontroli;
7) podpis osoby udzielającej upoważnienia, z podaniem zajmowanego stanowiska lub funkcji;
8) pouczenie kontrolowanego podmiotu o jego prawach i obowiązkach;
9) datę i miejsce wystawienia upoważnienia.

5. Jeżeli okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne podjęcie kontroli u przedsiębiorcy, może być ona podjęta po okazaniu legitymacji służbowej. Kontrolowanemu należy niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli, doręczyć upoważnienie do przeprowadzenia kontroli zawierające dane, o których mowa w ust. 4.
6. Upoważnienie do przeprowadzenia kontroli wydają Główny Inspektor Pracy i jego zastępcy oraz okręgowi inspektorzy pracy i ich zastępcy.
7. Okręgowi inspektorzy pracy mogą upoważnić nadinspektorów pracy – kierowników oddziałów do wydawania upoważnień, o których mowa w ust. 3 i 5.
(USTAWA z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy)

MJ: Jak długo może trwać przeprowadzenie postępowania przez Sąd Pracy czy PIP?
HD: W praktyce wygląda to tak, że sąd procesuje aż do prawomocnego końca. Znam sprawy, które zakończyły się już po 3 miesiącach, ale i znam kilkuletnie. Jeśli chodzi o PIP to w/w przepis nie określa granicy trwania kontroli.

MJ: W przypadku niewypłacalności pracodawcy jakie są procedury rozwiązania umowy o pracę, umowy zlecenia i umowo o dzieło?
HD: Pracodawca niewypłacalny powinien niezwłocznie (w terminie 14 dni) ogłosić upadłość. Jeśli tego nie czyni, to rodzi to jego odpowiedzialność w niektórych przypadkach nawet i karną. W praktyce jednak takie sytuacje są rzadkie – w RP, aby upaść, trzeba bowiem mieć spory majątek. Pracownik ma stosunkowo najprostsze rozwiązanie – sąd pracy, a jeśli po uprawomocnieniu się wyroku pracodawca dalej nie wypłaca zaległego wynagrodzenia, to zawiadamia prokuraturę (art. 218 § 3 kk). Pozostali, niestety, mają przed sobą drogę przez sąd cywilny, a następnie uruchamianie komornika.

MJ: Jeśli strony wiąże umowa o dzieło, a zlecający zalega z wypłaceniem wynagrodzenia czy pracobiorca może zaprzestać wykonywania tego dzieła, jakie dalsze kroki powinien podjąć pracobiorca któremu pracodawca zalega z wynagrodzeniem?
HD: Przede wszystkim co to za dzieło, które wykonuje się bezustannie? To jest raczej zlecenie, jeśli nie umowa o pracę. Jeśli jednak jest to umowa o dzieło, to przysługują pracobiorcy wszelkie szykany przewidziane przez kodeks cywilny. Osobiście polecałbym powołanie się na

Art. 490.

§ 1. Jeżeli jedna ze stron obowiązana jest spełnić świadczenie wzajemne wcześniej, a spełnienie świadczenia przez drugą stronę jest wątpliwe ze względu na jej stan majątkowy, strona zobowiązana do wcześniejszego świadczenia może względu na jej stan majątkowy powstrzymać się z jego spełnieniem, dopóki druga strona nie zaofiaruje świadczenia wzajemnego lub nie da zabezpieczenia.
§ 2. Uprawnienie powyższe nie przysługuje stronie, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o złym stanie majątkowym drugiej strony.

Art. 491.

§ 1. Jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.

Czyli nie ruszę palcem, póki pieniądze nie znajdą się w jakimś pewnym depozycie.

Mirosław Jamro: Dziękuję za rozmowę.

Humpty Dumpty, prawnik z wykształcenia (filozofia prawa), przedsiębiorca, bloger, dziennikarz obywatelski. Jako pierwszy (i jedyny, niestety) wygrał proces o ochronę dóbr osobistych z Dyrektorem Izby Skarbowej.